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27 de Fevereiro de 2020

Segurança Jurídica na Medida Provisória em Matéria Tributária

Ricardo Sé, Estudante de Direito
Publicado por Ricardo Sé
há 3 anos

SEGURANÇA JURÍDICA NA MEDIDA PROVISÓRIA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Resumo

A presente monografia tem a função de analisar o instituto da medida provisória em matéria tributária relacionando-a com os princípios da segurança jurídica, anterioridade e legalidade que nosso ordenamento máximo, a Constituição Federal, nos assegura. Serão consultados e citados diversos autores de renome, assim como posições jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, para, ao término da exposição, concluir, com base nos fundamentos que serão apresentados, se a Medida Provisória deveria poder legislar sobre matéria tributária ou não.

O tema será abordado com base na introdução do Estado democrático de direito, apresentando os três poderes, falaremos sobre a evolução do Poder Executivo com relação a sua capacidade de legislar.

No segundo capítulo será introduzido o instituto da medida provisória, além de apresentar os princípios constitucionais e de ordem tributária que verse sobre o tema apresentado, bem como a exposição de jurisprudências e conclusão do trabalho.

Sumário

1. Introdução. 8

2. Separação dos poderes.

2.1. Criação de leis.

2.2. A separação de poderes no Brasil

3. O Decreto-lei e o surgimento da Medida Provisória.

3.1. Decreto-lei na Constituição de 1937.

3.2. Decreto-lei no Ato Institucional n. 2

3.3. O Decreto-lei no art. 58 da Constituição de 1967

3.4. O Decreto-lei no art. 55 da Constituição de 1967

3.5. As principais diferenças

4. Medida Provisória.

4.1. As Medidas Provisórias estrangeiras.

4.1.1. Decreto-lei italiano.

4.1.2. Caso do sistema norte americano.

4.2. Importância da Medida Provisória e o seu uso abusivo.

4.3. Histórico da Medida Provisória brasileira.

4.4. A atual Medida Provisória brasileira. 25

5. Medida provisória em matéria tributária. 27

5.1. Princípios Tributários. 28

5.1.1. Princípio da Segurança Jurídica. 28

5.1.2. Princípio da Legalidade. 30

5.1.3. Princípio da Anterioridade. 32

6. Natureza jurídica da Medida Provisória. 34

7. Pressupostos da Medida Provisória. 35

8. Possibilidade da edição de Medida Provisória em Matéria Tributária. 38

8.1. Princípio da Legalidade. 38

8.2. Princípio da Anterioridade. 39

8.3. Princípio da Segurança Jurídica. 41

9. Entendimento dos Tribunais Superiores. 42

10. Conclusão. 45

11. Referências bibliográficas. 48

1. Introdução

O tema gerou diversos debates desde a criação do instituto do Decreto-Lei, em que possibilitava o poder executivo de legislar, até a consagração deste instituto na Constituição Federal de 88, sendo por fim, matéria discutida na Emenda Constitucional nº 32/ 01. Toda a discussão se formou diante da possibilidade de, por meio do antigo Decreto-Lei e da atual Medida provisória poder versar sobre matéria tributária.

Diversos estudiosos do direito, principalmente tributaristas e constitucionalistas apresentaram seus mais diversos pontos de vista. Neste trabalho busco apresentar a divisão dos poderes e suas respectivas funções, o instituto da Medida Provisória desde a sua criação como Decreto-lei até os dias atuais e os princípios norteadores do direito Tributário, para por fim, concluir se é possível ou não a edição de Medida Provisória sobre matéria tributária.

Após abordar a separação dos poderes e a evolução histórica da Medida Provisória analisaremos a Constituição Federal de 88 que consagrou o instituto da MP. Com ela era possível a edição sobre impostos, tanto a majoração quando a instituição uma vez que não ficava claro o que poderia ser tratado por ela ou não.

Passamos por um período posterior a 88 com diversos debates sobre o tema, até que a EC 32/01 alterou a constituição e autorizou expressamente a criação de MP em matéria tributária.

Com isso, os tribunais começaram a ficar pacificados sobre o tema e os debates ficaram mais restritos aos meios acadêmicos, não ficando claro até os dias atuais a possibilidade ou não da edição.

Apresentaremos aqui, princípios norteadores do Direito Tributário e por fim apresentaremos uma conclusão sobre o tema, apontando se existe, ou não, afronta e contradição à Constituição no tocante a Matéria tributária em Medida Provisória.

2. Separação dos poderes

De início precisamos definir alguns conceitos básicos para que possamos prosseguir em nosso estudo. Não podemos deixar de apresentar e definir a separação dos poderes em: Legislativo, Judiciário e o Executivo.

O primeiro filósofo a fazer essa divisão foi Montesquieu em sua obra “O espírito das leis”, para ele todo homem que tem poder é levado a abusar dele, por isso se faz necessária uma divisão em que cada poder atue na sua esfera e nenhum seja superior hierarquicamente ao outro, convivendo os três em perfeita harmonia.

O filósofo é um grande admirador da tripartição dos poderes, para ele:

O legislativo faz as leis para algum tempo ou para sempre, e corrige ou ab-roga as que estão feitas. O judiciário pune os crimes ou julga demanda dos particulares. E o executivo, sendo o restante poder, exerce as demais funções do Estado; exerce a administração geral do Estado, constituindo-se por isso no executor das leis em geral. [1]

Como Montesquieu foi o primeiro a apresentar tal divisão, antes dele a confusão imperava. Hoje em dia quase que a totalidade dos países adotam essa divisão e que deveriam ser harmoniosas, para ele era muito claro como os três deveriam coexistir, observem a seguinte passagem:

Para formar um governo Moderado, precisa combinar os Poderes, regrá-los, temperá-los, fazê-los agir; dar a um poder, por assim dizer, um lastro, para pô-lo em condições de resistir a um outro. É uma obra prima de legislação, que raramente o acaso produz, e raramente se deixa a prudência produzir. [2]

Diante do exposto resta claro a perfeita definição de Montesquieu sobre a tripartição, feita há tanto tempo atrás. Em sua obra ele sempre fez questão de deixar ensinamentos para “se pensar” sobre a harmonização dos poderes, sempre ensinou que a desarmonia deles arruinaria a compatibilidade e a própria existência de um governo tripartite, pois eles eram peças essenciais na construção do Estado e as fundamentais no andamento dele. Fazendo uma pequena analogia, se os poderes brigassem seria a mesma coisa que o pâncreas batesse em nosso coração e vice-versa.

A divisão serve para outras situações. O homem não conseguiu naquela época, e nem nos dias atuais fazer uma lei perfeita, ela sempre será imperfeita por isso devemos ter cada poder exercendo sua devida função.

Nos dias atuais, a nossa constituição continua trazendo a definição apontada por Montesquieu, nosso artigo segundo aduz que “ São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Alguns autores classificam a separação dos poderes como um princípio, vale destacar a passagem dos autores Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior que indicam o seguinte:

A independência e a harmonia entre os poderes do Estado indicam, como princípio, que cada um deles projeta uma esfera própria de atuação, cuja demarcação tem por fonte a própria norma constitucional [3]

Os autores trazem alguns exemplos dessa demarcação citada, dentre eles podemos citar as imunidades parlamentares que asseguram a função fiscalizadora do Legislativo, as prerrogativas de vitaliciedade e irredutibilidade dos ganhos de membros do MP e do Judiciário.

O poder é uno e indivisível, essa assertiva é antiga, a capacidade de determinar no jeito de portar-se das pessoas não pode ser dividida, por isso, qualquer ato de um magistrado, a criação de leis ou até atos administrativos, por mais que sejam diferentes, eles emanam da mesma fonte de poder, o Estado.

Para os autores Vidal Serrano e Luiz Alberto Araujo a vontade estatal é única e manifesta-se por suas funções: executiva, judiciária e a legislativa. Eles também trazem a definição desses três poderes:

A função legislativa pode ser definida como a de criação e inovação do ordenamento jurídico. Com efeito, tem por finalidade a formulação de regras genéricas e abstratas, que devem ser compulsoriamente observadas não só pelos indivíduos como também pelos órgãos estatais. A lei é ato tipicamente produzido pela função legislativa.

A função executiva tem por objeto a administração da coisa pública. Nesse sentido, ela se realiza por meio de atos e decisões produzidos com a finalidade de dar cumprimento ao estabelecido nas leis. A função executiva materializa-se pelos chamados atos administrativos.

A função jurisdicional é voltada pra a aplicação da lei ao caso controvertido. Em outras palavras, é “ aquela que se destina à conservação e à tutela do ordenamento jurídico mediante o proferimento de decisões individuais e concretas, dedutíveis das normas gerais, declarando a conformidade ou a não conformidade dos fatos com estas e determinando as eventuais consequências jurídicas[4]

Vale ressaltar que os autores fazem menção à Montesquieu e sua célebre obra, “O espírito das leis”. A ideia de se criar três poderes sempre foi para evitar que todo ele saia de um mesmo lugar ou pessoa, exatamente como acontecia na antiguidade com reis, déspotas e monárquicos.

Cada poder deve ter autonomia e independência uns com os outros, por isso, quem fazia ou faz parte de um poder não pode exercer outro ao mesmo tempo, esta norma possui uma exceção a nossa atual Constituição Federal, no artigo 56, que permite aos nossos senadores e deputados o exercício de cargo de Ministro de Estado, Governador de Território ou Secretário de Estado, de Território, de Prefeitura de Capital ou do Distrito Federal.

As atribuições de cada um estão na Constituição Federal, esse instrumento serve para garantir a independência de cada poder, um controla o outro no sentido de fiscalizar, sem precisar consultar o outro nas suas respectivas funções, não sendo nenhum superior, e evitando-se assim o arbítrio e fornecendo condições para o respeito dos direitos individuais.

Essa independência entre os poderes traz também a indelegabilidade funções, ou seja, um não pode emprestar ou dar seu poder a outro, pois nas pressões políticas rotineiras um poder poderia se apropriar do outro. Essa regra só pode ter exceção se for comportada por texto constitucional legal, como exemplo as leis delegadas, que está fundamentada no artigo 68 da nossa Constituição Federal.

Vidal Serrano e Luiz Alberto Araujo fazem mais uma vez menção à Montesquieu e finalizam a divisão com o seguinte parágrafo:

Como se vê, a divisão orgânica do poder, tal qual concebida por Montesquieu, tem amparo nessas três cláusulas-parâmetros: “a independência e harmonia entre os poderes” a “indelegabilidade de funções” e a “ inacumulabilidade” de cargos e funções provenientes de Poderes distintos.[5]

Os três poderes exercem funções atípicas e típicas. Essa definição vem dos autores Vidal Serrano e Luiz Alberto Araujo, para eles não é viável a manutenção dos poderes de forma harmônica e rígida dentro de suas funções, eles devem ter alguma liberdade para invadir o campo do outro em alguns pequenos casos. Por exemplo, se o poder legislativo precisar contratar algum servidor ou alguma ferramenta que precisasse para o seu funcionamento interno deveria se reportar para o executivo, pois sua função deveria ser exclusivamente legislar.

Podemos acompanhar uma passagem importante do texto:

O que se constata é que o texto constitucional prioritariamente designou ao Poder Executivo, ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário, respectivamente, as funções administrativa, legislativa e judicante. Não só essas, porém. É que, embora de forma subsidiária, cada Poder exerce função que originariamente pertenceria aos demais[6]

As funções típicas são as que guardam uma relação de identidade com o poder exercido, as atípicas, ao contrário, são as que não guardam e, por isso mesmo, são desincumbidas pelos outros órgãos de poder.

O poder executivo, por exemplo, possui a função de administrar, mas ele exerce atipicamente as funções de legislar e julgar. Ao nomear ou demitir alguém ele exerce sua função, mas ao tomar a iniciativa de um projeto de lei, ele legisla.

O poder judiciário tem o dever de julgar, mas internamente precisa adquirir suprimentos nomear funcionários e isso deveria ser exercido pelo Presidente originariamente, assim, de forma atípica é exercida pelo Judiciário, para com isso, preservar a autonomia e a independência desse poder.

Por fim, o Poder legislativo tem como originário criar as leis, mas podemos citar, como exemplo, o recente caso de impeachment da presidente Dilma Rousseff, O julgamento, originariamente, deveria ser feito pelo Judiciário, detentor deste poder, porém, foi feito pelo Congresso Nacional.

Vale ressaltar que, é a constituição que discriminou essas funções, e fez sabiamente, pois elas são necessárias para a manutenção de sua autonomia e independência dos poderes conforme demonstrado, na Constituição Federal essas funções estão elencadas em diversos artigos, como exemplo, nos artigos52, I, 85 e 86.

Para finalizar o assunto, cabe aqui uma passagem de Vidal Serrano e Luiz Alberto Araujo:

O que se conclui, em resumo, é que a mera opção pela separação dos Poderes, consagrada pelo artigo 2 de nossa Lex Major, pronuncia a adoção de um regime em que a cada Poder ficam atribuídas as funções que lhe são típicas e as atípicas necessárias à manutenção de sua independência. Fora disso, é necessária a existência de normas constitucionais expressas[7]

2.1. Criação de leis

Montesquieu em sua obra já trazia a definição do que é lei. Na opinião dele, num sentido amplo “as leis são as relações necessárias que derivam de uma natureza das coisas.”[8], ou seja, todos os seres possuem leis e códigos de conduta, para ele as leis dividiam-se em leis da natureza e leis positivas. A primeira deriva da constituição do nosso ser, essa lei é anterior ao Estado, do homem primitivo que buscava sobreviver, o homem no estado natural, com a aproximação desses homens e criando-se o convívio, nasce daí a sociedade, que deveria ser regida pelas leis positivas, eles perdem o medo, e criam coragem para desviar a seu favor as principais vantagens de viver em sociedade.

As leis positivas em sentido amplo são as leis escritas ou não, que regem o convívio em sociedade, tendo o homem direitos e deveres uns com os outros. Ao se juntar para viver em sociedade e conviver com o próximo o sentimento de fraqueza cessa, a igualdade some e o estado de guerra começa, seja entre os mesmos indivíduos ou com grupos deles (nação), esses dois tipos que fazem nascer as leis, caso contrário ficaria insustentável o convívio entre eles.

Cabe citar aqui um fato curioso, é dessa época que começa a florescer alguns ramos do direito, como exemplo, o Direito Público que regia o relacionamento dos governantes e governados, o Direito Civil que regiam os relacionamentos entre os cidadãos.

Segundo Montesquieu:

A lei em geral é a razão humana, tanto que ela governe todos os povos da Terra, e as leis políticas e civis de cada nação não devem constituir senão casos particulares em que se aplica essa razão humana.

As leis, devem ser de tal forma apropriadas para o povo, para o qual são feitas, que será grande coincidência se as leis de uma Nação servirem para outra[9]

Dessa forma, para ele, cada lugar deveria ter sua própria lei que seria adequada para o povo daquele ambiente, se um governo é regido pelo Presidencialismo, o Direito Público seria exercido de uma forma, se o governo é regido pelo Parlamentarismo, seria regido de outra forma.

Se o solo e clima de um lugar são diferentes de outro e alteram a forma de trabalho dos povos, como, por exemplo, na colheita, horário de cultivo, o direito deverá ser regido de acordo com essas características.

A única coisa que Montesquieu não previu foi a possibilidade de alguns direitos se tornarem iguais nos países, mudando apenas a forma de punição pelo descumprimento, tal como no crime de homicídio.

2.2. A separação de poderes no Brasil

No Brasil a separação de poderes está muito longe da clássica, citada por Montesquieu. A constituição atual não fortaleceu o Legislativo, manteve o engrandecimento do Executivo, que começou com Getúlio Vargas, se criou a medida provisória e a presidência ainda se manteve com um amplo rol de iniciativas legislativas próprias. No entanto, o Executivo não pode levar a cabo sua força políticas sem qualquer negociação com o Congresso, uma vez que poderes como veto e Medida Provisória não se mantém sem o apoio mínimo do Congresso Nacional. Argelina Cheibub Figueiredo e Fernando Limongi explicam um pouco melhor esta relação:

Maior poder de agenda implica, portanto, a capacidade do Executivo de influir diretamente nos trabalhos legislativos e assim minorar os efeitos da separação de poderes, o que pode induzir os parlamentares à cooperação. Reconhecido este fato, o tratamento do presidencialismo e do parlamentarismo como duas formas radicalmente distintas de governo, regidas por lógicas dispares e irreconciliáveis, pode ser matizado. A literatura tem frisado as diferenças entre os dois sistemas, deixando de perceber aproximações e similaridades. Presidentes dotados de amplos poderes legislativos não são, como quer a literatura comparada, antípodas dos primeiros-ministros.[10]

O termo poder de agenda será definido num próximo tópico, nosso estudo até o momento foi dirigido para a separação dos poderes e do diálogo existente entre o Legislativo e o Executivo. Passado esse primeiro contato com a separação dos poderes e a atualidade do Brasil, podemos entrar no tópico Medida Provisória.

3. O Decreto-lei e o surgimento da Medida Provisória

Nesse capítulo iremos fazer uma breve análise do surgimento da Medida Provisória no Estado brasileiro. Sendo importante salientar, já de início, que a Medida Provisória nasceu, na realidade, do Decreto-lei. Assim, é imprescindível iniciar tal análise desde o início de Decreto-lei até o advento da atual Medida Provisória, destacando as principais mudanças. O Decreto-lei é um instrumento detido pelo Poder Executivo para criar atos normativos com força de lei com relevância e urgência que não possam esperar pela tramitação ordinária do Congresso Nacional. Por conseguinte, tal instrumento esteve previsto no Brasil em diversas formas, bem como: na Constituição de 1937; no Ato Institucional n. 2 em 1965; no art. 58 da Constituição de 1967; no art. 55 da Constituição de 1967. Sendo que, o Decreto-lei teve maior importância nos períodos autoritários, em que foi demasiadamente utilizado.

3.1. Decreto-lei na Constituição de 1937

O primeiro texto constitucional que trouxe o Decreto-lei na forma escrita foi a Constituição de 1937 nos seus artigos 12,13 e 14

Art. 12 - O Presidente da República pode ser autorizado pelo Parlamento a expedir decretos-leis, mediante as condições e nos limites fixados pelo ato de autorização.

Art. 13 O Presidente da República, nos períodos de recesso do Parlamento ou de dissolução da Câmara dos Deputados, poderá, se o exigirem as necessidades do Estado, expedir decretos-leis sobre as matérias de competência legislativa da União, excetuadas as seguintes:

a) modificações à Constituição;

b) legislação eleitoral;

c) orçamento;

d) impostos;

e) instituição de monopólios;

f) moeda;

g) empréstimos públicos;

h) alienação e oneração de bens imóveis da União.

Parágrafo único - Os decretos-leis para serem expedidos dependem de parecer do Conselho da Economia Nacional, nas matérias da sua competência consultiva.

Art. 14 - O Presidente da República, observadas as disposições constitucionais e nos limites das respectivas dotações orçamentárias, poderá expedir livremente decretos-leis sobre a organização do Governo e da Administração federal, o comando supremo e a organização das forças armadas.

O texto redacional, por mais que pareça democrático, na prática, ocorreu exatamente o inverso. Para início, a Constituição fora, nas palavras de Marco Aurélio Sampaio, “outorgada”, e, em seu artigo 180, o texto continha os dizeres de que enquanto o parlamento não se reunisse, o presidente teria o poder de expedir Decretos-lei sobre todas as matérias. Logo, no período de Getúlio Vargas, como o parlamento não se reuniu, o presidente fez o que quis.

3.2. Decreto-lei no Ato Institucional n. 2

Já a Constituição de 1946, não previa o Decreto-lei. Entretanto, após o golpe de 1964, o Ato Institucional n. 2, em seus artigos 30 e 31, reintroduziu o Decreto-lei, permitindo utilizá-lo sobre todas as matérias constantes na Constituição Federal, uma vez decretado o recesso parlamentar.

3.3. O Decreto-lei no art. 58 da Constituição de 1967

O Decreto-lei voltou a estar previsto na Constituição de 1967, mas apenas em casos de urgência ou de interesse público relevante que não resultasse em aumento de despesas. Como podemos observar no art. 58 da Constituição em tela:

Art. 58. Pode o Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não resulte aumento de despesas, poderá expedir decretos com força de lei sobre as seguintes matérias: I – Segurança Nacional; II – finanças públicas. Parágrafo único. Publicado o texto, que terá vigência imediata, o Congresso Nacional o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias, não podendo emendá- lo. Se, nesse prazo, não houver deliberação, o texto será tido como aprovado.

3.4. O Decreto-lei no art. 55 da Constituição de 1967

Contudo, o texto original foi modificado pela Emenda 01 de 1969, com isto o texto ficou da seguinte forma:

Art. 55. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias: I – segurança nacional; II – finanças públicas, inclusive normas tributárias; e III – criação de cargos públicos e fixação de vencimentos. § 1º Publicado o texto, que terá vigência imediata, o decreto-lei será submetido pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, que o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias a contar do seu recebimento, não podendo emendá-lo; se, nesse prazo, não houver deliberação, aplicar-se-á o disposto no § 3º do art. 51. § 2º A rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência.

Em 1982, o texto constitucional foi alterado novamente, mais especificamente, no art. 51, parágrafo 3º, por meio da Emenda Constitucional n. 22:

Na falta de deliberação dentro dos prazos estabelecidos neste artigo e no parágrafo anterior, cada projeto será incluído automaticamente na ordem do dia, em regime de urgência, nas dez sessões subseqüentes em dias sucessivos, se, ao final dessas, não for apreciado, considerar-se-á definitivamente aprovado. (Redação da pela Emenda Constitucional nº 22, de 1982).

3.5. As principais diferenças

O decreto na Constituição de 1967 era totalmente diferente do constante na Constituição de 1937, pois esta, por ser um estado de exceção, não previa a partição do Poder Legislativo, enquanto, aquela promoveu a criação da figura do legislativo.

Ao analisarmos o artigo constante na CF de 67 podemos notar que no § 1 faz referência ao § 3 do artigo 51 da mesma CF, devemos transcrever aqui o referido artigo, pois entendê-lo é de fundamental importância para o Decreto-lei: “§ 3º Na falta de deliberação dentro dos prazos estipulados neste artigo e parágrafos anteriores, considerar-se-ão aprovados os projetos”.

Após isso, a Emenda Constitucional 22, de 1982, alterou o dispositivo § 3º do art. 51:

§ 3º Na falta de deliberação dentro dos prazos estabelecidos neste artigo e no parágrafo anterior, cada projeto será incluído automaticamente na ordem do dia, em regime de urgência, nas dez sessões subseqüentes em dias sucessivos; se, ao final dessas, não for apreciado, considerar-se-á definitivamente aprovado.

Como podemos analisar o poder legislativo deveria se manifestar dentro do prazo para dizer se o decreto lei era válido ou não. Antes da EC de 82 com a falta de deliberação, o decreto lei era aprovado tacitamente, sem que houvesse deliberação do poder legislativo. Com o advento da EC 22/82 na falta da deliberação, o projeto seria incluído na pauta da ordem do dia, em regime de urgência, nas dez sessões subsequentes, caso não fosse deliberado nestes moldes considerado seria aprovado.

Contudo, não se pode esquecer de um detalhe, obviamente a aprovação tácita do Decreto-lei era algo comum, pois o governo tentava de todas as formas atrapalhar ou atrasar o trabalho do legislativo para conseguir a aprovação tácita, pois o prazo para deliberar era relativamente curto.

Dessa forma, tal emenda demonstrou de fato uma preocupação com o exacerbado poder detido pelo Executivo de legislar por força de atribuição constitucional, só que muito pequena, visto que o decreto ainda podia ser aprovado sem a apreciação do Congresso Nacional. Vale dizer que, é essa mudança que marca a transição do Decreto-lei para a atual Medida Provisória. Essa mudança de Decreto-lei para Medida Provisória se deu com o advento da Constituição Federal de 1988. Como já foi dito, além do nome suas regras haviam mudado também, a definição continuava basicamente a mesma, mudando no sentido de não aceitar a aprovação tácita ou ficta, somente de maneira expressa, com a aprovação do Congresso Nacional. O que será tratado, com maiores detalhes, no próximo item.

4. Medida Provisória

4.1. As Medidas Provisórias estrangeiras

4.1.1. Decreto-lei italiano

O direito estrangeiro tem total importância na Medida Provisória, muito se fala de que a nossa seria uma imitação do Decreto-lei italiano, o que se aduz pelo o seu artigo 77:

O governo não pode, sem delegação das Câmaras, expedir decretos que tenham valor de lei ordinária.

Quando em casos extraordinários de necessidade e urgência, o governo adotar, sob sua responsabilidade, providências provisórias com força de lei, deverá apresentá-las no mesmo dia, para conversão, às Câmaras que, mesmo se dissolvidas, serão imediatamente convocadas e devem reunir-se em 5 dias.

Os decretos perdem a eficácia desde o início se não forem convertidas em lei dentro de 60 dias a partir de sua publicação. As Câmaras podem, entretanto, regular por lei as relações jurídicas decorrentes dos decretos não convertidos

Ao analisar o texto encontramos uma semelhança muito grande com Texto Constitucional brasileiro, porém devemos fazer algumas observações, como, por exemplo, o fato de que Itália era parlamentarista. Isto significa que os Decretos-lei eram feitos pelo gabinete, o qual era composto por ministros chefiados pelo primeiro ministro, o que constituía a vontade parlamentar, ou seja, o governo, em regimes parlamentares é dependente da vontade da maioria do parlamento. Dessa forma, o Decreto-lei, mesmo com o Texto Constitucional querendo dar liberdade, é dependente, pois nasce da vontade da maioria do parlamento, sendo em seguida, convertida em lei, por ele.

Outras semelhanças serão vistas ao analisar profundamente a Medida Provisória no Brasil, mas, por enquanto, cabe citar aqui que os pressupostos de edição são a necessidade e urgência, igual ao Brasil. Ademais, em caso de não converter em lei no prazo de 60 dias, o decreto perde eficácia desde sua criação, podendo o Parlamento regular as relações jurídicas que ocorreram durante o Decreto-lei. Isso é discricionário e fica a critério do Parlamento julgar, igual ocorre no Brasil, a única diferença é que o legislativo faz isso por decreto legislativo e na Itália por meio de lei.

Dando continuidade a essa breve análise e comparação entre nossa Medida Provisória e o Decreto-lei italiano, vale citar duas passagens do livro “A Medida Provisória no Presidencialismo Brasileiro”, de Marco Aurélio Sampaio, que aduz sobre a reedição do decreto-lei e sobre a forma de controle do Decreto:

Assim como no caso brasileiro da redação anterior do art. 62 da CF. O texto italiano silenciou quanto à possibilidade de reedição de decreto-lei. A lei n. 400, de 23.8.1988, impôs uma serie de limitações materiais e formais ao uso do decreto–lei, exigindo, inclusive, fundamentação acerca da necessidade e urgência, o que acabou por vedado, ante decisão da Corte Constitucional Italiana de 24.10.1996, tal decisão teve o efeito limitador, na prática, da reiteração como almejado pela doutrina italiana[11]

O texto acima se refere ao mesmo problema enfrentado pela CF brasileira de 88, aqui nós resolvemos pela EC 32/01, que era a reedição de decretos/medidas provisórias, o que no Brasil, na década de 80 e 90 virou certa moda, sendo o Presidente Fernando Henrique Cardoso o campeão de reedições da Medida Provisória.

A segunda passagem versará sobre o controle e aduz o seguinte:

Quanto ao controle dos pressupostos de edição, foi afirmado pela Corte Constitucional como possível, embora de difícil verificação de sua prática em 60 dias que é o prazo de vigência do Decreto-lei. Além disso, entretanto, são limitadíssimos os casos efetivos de intervenção jurisdicional na questão dos pressupostos de edição do Decreto-lei

Tais são em linhas gerais, os contornos do Decreto-lei italiano que cabiam, relembrando-se de que se trata de pratica de legislação de urgência, pelo governo, em sistema parlamentar. Em sistema, é dizer, em que o governo é delegado do parlamento[12]

Podemos ainda fazer outras comparações entre o Decreto-lei e a Medida Provisória, como o fato deste poder gerar despesa, algo sabiamente vedado por aquele, visto que as relações jurídicas obtidas por meio do decreto não perdiam validade, mesmo que ele foi rejeitado. Com isso, o Congresso voltou a ganhar força.

Na formação da nova Constituição, restava claro o anseio e a necessidade de se desvencilhar e apagar o período vivido durante a Ditadura Militar, portanto, o novo Estado deveria possuir características democráticas. Visou-se alterar o Decreto-lei, em detrimento de seu caráter autoritário, uma vez que os governantes dificultavam o poder do legislativo de aprovar ou não a medida.

As pessoas, veículos de mídia e os constituintes insurgiram-se contra a continuidade do Decreto-lei, surge então a figura da Medida Provisória, que teria como modelo a Constituição Italiana de 47. Na época essa medida foi criada valendo-se da ideia e da possibilidade do Brasil ser regido pelo regime do Parlamentarismo; Além do mais, tal medida não trazia o caráter autoritário adquirido com os militares.

A Medida Provisória serviria para dar celeridade a questões urgentes e relevantes para a sociedade, tendo em vista que os outros meios, como o processo legislativo ordinário, eram demorados.. Neste período de acalorados debates, ficou demonstrado que se o sistema brasileiro fosse o Parlamentarismo e caso fosse instituída a Medida Provisória, ela não poderia ser usada abusivamente pelo primeiro ministro, sob pena dele cair junto com seu gabinete. Por fim, acabou prevalecendo o presidencialismo, sendo instituído a este o poder de fazer as Medidas Provisórias.

4.1.2. Caso do sistema norte americano

Nos Estados Unidos não existe o instituo da Medida Provisória, assim, é inviável compará-lo com o Brasil. Entretanto, é imprescindível mencionar o caso de um país que adota o sistema presidencialista e, ao mesmo tempo, não possui Medida Provisória, nem mesmo algum instituo análogo.

Tal importância se dá pelo fato de, mesmo sem existir a Medida Provisória, não prejudica a governabilidade. Isso em virtude, do Executivo americano exercer influência sobre o Legislativo, só que de forma política.

4.2. Importância da Medida Provisória e o seu uso abusivo

A Medida Provisória é um instituo importante, por promover governabilidade, investindo ao Executivo o poder de legislar, a fim de atender de maneira expedita e premente as necessidades públicas.

Contudo, é um instrumento que deve ser utilizado respeitando uma série de regras, evitando o uso abusivo, ultrapassando as barreiras impostas pela divisão de poderes. Isso porque o uso excessivo das Medidas Provisórias, além de afetar a independência dos três poderes, também prejudica o exercício da democracia. Tanto é que, no Brasil, os períodos em que a Medida Provisória, ainda chamado de Decreto-lei, teve maior utilidade foi durante os períodos ditatoriais (Estado Novo e Ditadura Militar).

Nos itens seguintes iremos tratar sobre o histórico da Medida Provisória no Brasil, demonstrando os cuidados necessários para impedir o seu uso abusivo.

4.3. Histórico da Medida Provisória brasileira

O texto original da Constituição Federal de 1988, apresentava o artigo 62, versando para tratar sobre a Medida Provisória. O que foi modificado pela Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, que será estudada, com maiores detalhes, mais adiante:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo máximo de cinco dias. Parágrafo único: As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes.

Com a nova Constituição já em vigor, e as situações sendo tratadas na prática, surgiram os primeiros conflitos, pois os presidentes estavam usando amplamente tal medida. Principalmente para conter a inflação que o Brasil passava na década de 90, já que na época o país estava passando por uma grande crise, provavelmente, uma das maiores vividas até os dias de hoje.

Se repararmos bem no texto original, podemos verificar que não houve limitação quanto à matéria que seria discutida, nem uma delimitação da quantidade de vezes que um presidente podia se valer da Medida Provisória, bastasse que o assunto fosse de caráter emergencial e de grande relevância para a sociedade. Contudo, sabemos que tais caracteres são subjetivos, assim, dificilmente consegue-se mensurar claramente o grau de urgência e relevância.

Após outra leva de intensos debates, surgiu, em 1997, a Proposta à Emenda Constitucional nº 472/1997, que tramitou durante vários anos no congresso, passando por diversas mudanças, até ser promulgada como a EC 32/2001. O art. 62 da CF, passou a vigorar com o seguinte texto:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – reservada a lei complementar; IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas dela decorrentes.

§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados

§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

§ 10º É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso do prazo.

§ 11º Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

§ 12º Aprovado o projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

Com o Novo Texto Constitucional buscou-se delimitar o poder do Executivo, promovendo segurança jurídica, da seguinte forma: vedando sua edição em determinados temas e a possibilidade de suas infinitas reedições.

O problema das infinitas reedições foi resolvido pelo § 10 e § 11. O § 10 vedou a reedição de uma Medida Provisória na mesma sessão legislativa que tenha sido rejeitada ou tratada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso do prazo. Enquanto o § 11, trouxe uma maior segurança jurídica na edição de Medida Provisória, pois caso ela fosse rejeitada ou não fosse aprovada seus efeitos ela poderia continuar em vigor e o Congresso Nacional que disciplinaria as relações jurídicas decorridas enquanto vigente a medida, num prazo de 60 dias após a perda ou rejeição de sua eficácia.

Devemos, agora, dar enfoque para o § 2, o qual discorre sobre a Medida Provisória em caráter tributário, isto é, a respeito da majoração ou instituição de novos tributos, o que foi muito discutido.

Por conseguinte, tal parágrafo aduz que só produzirá efeitos no exercício financeiro do ano seguinte, todavia, ademais, o caput do mesmo artigo nos mostra que a Medida Provisória deve ter caráter urgente e relevante. Destarte, temos um grande contradição: enquanto o parágrafo 2º fala no exercício seguinte, o caput fala que tem que ser urgente. Essa contradição será abordada no capítulo seguinte.

4.4. A atual Medida Provisória brasileira

Para finalizar o tópico Medida Provisória precisamos fazer uma análise do Executivo atualmente. Ao fazer a análise conjunta de todos os elementos existentes na relação entre Legislativo e Executivo chegaremos à conclusão de que este é independente em termos de existência e manutenção com relação àquele. Isso é típico do Sistema Presidencialista, e só se mantém estável com governabilidade e se o Executivo dividir seu papel de protagonista do Governo com o Congresso Nacional.

Os elementos que aproximam os dois poderes são: iniciativa legislativa própria, pedido de urgência, poder de veto, Medida Provisória, possibilidade de formação de gabinete a partir de coalizões governamentais.

Podemos notar que a consequência dessa relação é muito clara: o Executivo é o titular do poder, porém não o exerce sozinho, havendo uma cooperação na formação e manutenção do Governo.

Alguns especialistas dão o nome de Presidencialismo de Coalizão ao nosso atual governo, pois ele ressalta a governabilidade buscada pelo Executivo com base no apoio do Congresso Nacional. Tal fato aproxima o país do Parlamentarismo, no que diz respeito a responsabilidade política do presidente, mas sem os mesmos efeitos da quebra de confiança da base congressual.

O autor Marco Aurélio Sampaio define o presidencialismo de coalizão da seguinte forma:

Pode-se definir presidencialismo de coalizão como o sistema presidencial de governo em que a governabilidade se dá pela formação de coalizão parlamentar mais ampla que o partido do Presidente, servindo de apoio às políticas governamentais, o que é distribuição de pastas ministeriais e no exercício do poder de agenda legislativa pela presidência da republica. A mecânica do presidencialismo de coalizão mitiga a separação de poderes típica do sistema presidencial de governo, afastando em consequência, a inoperância que lhe é vista como característica. [13]

Podemos citar como exemplo do explicado acima, o impeachment da Presidente Dilma, pois o atual presidente Michel Temer, distribuiu suas pastas ministeriais para os partidos que mais possuíam cadeiras e que eram aliados.

Alguns cientistas políticos centralizam seus estudos no poder de agenda quando querem fazer a ligação Executivo-Legislativo. A importância é clara: esse poder por vezes é delegado ao Executivo para determinar o momento das opções políticas a serem discutidas.

Esse raciocínio, aceita a ideia de que os poderes legislativos adquiridos pelo presidente são na realidade delegações tácitas feitas pelo Congresso Nacional, para tanto as razões congressuais devem ser trazidas à tona no tocante à formação das leis.

A definição de poder de agenda para os cientistas políticos é a seguinte: capacidade de determinar não somente quais propostas serão consideradas pelo Congresso Nacional, mas também quando o serão, o que indica serem os poderes legislativos do presidente determinantes de seu funcionamento, já que se trata de meios que servem à influência do processo legislativo.

Outro termo que precisamos definir é governabilidade, ao afirmar que no Governo Presidencialista de Coalizão, que tenta justificar as alianças e relações entre o executivo e o legislativo, deve se entender como governabilidade como atributo decorrente da interação destes poderes. Podemos citar mais uma definição trazida no livro de Marco Aurélio Sampaio:

Capacidade de um sistema político de produzir políticas públicas que resolvam os problemas da sociedade, ou, dizendo de outra forma, de converter o potencial político de um dado conjunto de instituições e práticas políticas em capacidade de definir, implementar e sustentar políticas[14]

Assim sendo, falar-se em governabilidade é bom, por indicar o bom funcionamento das engrenagens entre Executivo e Legislativo, frisa-se a definição das políticas públicas eficazes para solucionar os problemas da sociedade como a capacidade de mobilização dos meios e recursos necessários.

A Medida Provisória é apenas mais um dos atores que influenciará na relação executivo-legislativo. Ela é a mais importante, portanto, a edição de medida provisória não é ato que se possa ser analisado sem o contexto político maior de funcionamento da prática de nosso sistema de governo.

Após uma análise um pouco mais aprofundada sobre a origem da medida provisória e seus dias atuais, passaremos ao estudo da Medida Provisória em caráter tributário.

5. Medida provisória em matéria tributária

Após realizar toda a análise da criação da Medida Provisória, a divisão dos poderes e suas áreas de atuação, iremos adentrar no tema principal desta tese, a Medida Provisória em matéria Tributária, seus limites e suas consequências, para tanto, analisaremos a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional.

Primeiramente analisaremos os princípios tributários, que são essenciais para o estudo da Medida Provisória, tal como: o da legalidade, anterioridade e o da segurança jurídica. Após esse estudo, discorreremos, então, sobre a possibilidade de edição de Medida Provisória em matéria tributária, apresentado suas incoerências com relação aos preceitos constitucionais tributários.

Conforme estudado anteriormente, com o surgimento da CF de 88, muitas discussões foram travadas sobre a Medida Provisória, e sobre seus limites que deveriam ser exercidos pelo Poder Executivo. Com essa discussão surgiu a EC 32/01, que buscou solucionar os conflitos existentes, principalmente, em matéria tributária.

Essa alteração era necessária, uma vez que o poder de tributar não poderia ser arbitrário, e a própria constituição traz diversos princípios que asseguram ao cidadão contribuinte garantias contra o poder do Estado de tributar.

5.1. Princípios Tributários

5.1.1. Princípio da Segurança Jurídica

Devemos começar apresentando o Princípio da Segurança Jurídica, pois é a partir dele que surgem vários outros princípios. Como ele não está presente na Constituição Federal expressamente, vamos apresentar algumas definições, para início cabe a do Américo Lacombe:

O princípio da segurança jurídica não está expresso na Constituição, mas, além de ser decorrência lógica da isonomia, pois só poderá haver igualdade (perante a lei e na lei) onde houver segurança jurídica, ele vem implementado pelo princípio da legalidade, pela garantia à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, cujo corolário é a irretroatividade das leis. Vem ainda implementado pelo princípio da separação dos poderes e pela possibilidade de recurso à Justiça, exercida por magistratura independente.[15]

Conforme a definição, tal princípio busca a igualdade entre as pessoas, isto é, a mesma lei sendo aplicada igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais. Essa segurança é efetiva com a aplicabilidade das normas, a garantia dos Direitos Fundamentais e a irretroatividade das leis. Além do mais, o recurso à justiça, a existência do contraditório e a ampla defesa, todos ajudam a formar esse princípio.

Cabe, ainda, acrescentar a interessante definição de Roque Antônio Carrazza:

Cada pessoa, graças ao Princípio da Segurança Jurídica, ztem elementos para conhecer previamente o alcance e, de. modo especial, o resultado de seus atos. (...)

Isto dá a todos a tranquilidade para planejar o porvir, justamente porque possibilita o prévio conhecimento do modus pelo qual as regras de conduta serão aplicadas.[16]

Esse princípio busca garantir a estabilidade nas relações jurídicas com base na certeza e na igualdade entre as pessoas. Em matéria tributária, tem-se que não se pode majorar ou instituir tributos sem previsão legal, não se pode ainda, fazê-lo com pouco tempo hábil para o contribuinte se adequar a nova tributação.

É com base no Princípio da Segurança Jurídica que quando o governo for criar um tributo ou majorá-lo, ele deve conter todos os detalhes sobre cada centavo que o contribuinte deverá desembolsar e esclarecer de forma clara e precisa, quais situações serão abarcadas pelo novo tributo e quais não serão.

O princípio da segurança jurídica é estável, previsível e determinado, ou seja, ele sempre será levado em conta, deve existir em cada ato, lei ou sentença que exista, deve ser respeitado, ele é uma garantia fundamental da pessoa (jurídica ou física). As pessoas devem ter a confiança no Estado para julgar suas situações.

Canotilho, brilhantemente, também aduz em sua obra o que seria a segurança jurídica:

O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do estado de direito. Estes dois princípios andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o principio da confiança como um sub principio ou como uma dimensão especifica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica, garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito, enquanto a proteção da confiança se prende mais com os componentes subjetivos da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos dos actos[17]

5.1.2. Princípio da Legalidade

Outro princípio que devemos analisar é o da Legalidade, o qual está presente no art. 5, II, da CF:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;.

Conforme podemos verificar, o próprio texto legal já explica o Princípio da Legalidade, porém, ao se tratar de matéria tributária apenas isso não seria suficiente, pois seria necessário também ostentar se pode ou não ser instituído o tributo em questão.

No entanto, com base nessa preocupação, o constituinte reforçou o princípio da legalidade, no campo tributário, no art. 150, I, da CF:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;.

Portanto, fica claro que de nada valem regulamentos, portarias, atos administrativos, já que nenhum ato infra legal tem força para criar ou majorar tributos. De igual modo, não é possível também instituir ou majorar nenhum tributo sem lei anterior que o defina.

Além desse artigo, temos um muito parecido, o art. do Código Tributário Nacional:

Art. 9. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 65.

No que diz respeito aos artigos 21,26 e 65, do CTN, mais tarde adentraremos no tema. O princípio da legalidade junto ao da segurança jurídica, faz com que exista a exigência da reserva absoluta de lei formal para quando se crie ou majore imposto.

Roque Antonio Carrazza aduz sobre a legalidade o seguinte:

A vida social não é possível sem certas restrições à atividade individual. Estas restrições, porém, unicamente podem ser estabelecidas pela lei, que deve ter um caráter geral e igualitário. Sobremais, deve ser elaborada por mandatários do povo, obedecidos o processo legislativo que a Constituição traça e o próprio principio republicano.[18]

O princípio da legalidade é um dos mais importantes para o direito tributário, é nele que se assentam as raízes de todos os atos normativos que devem estar previstos em lei para poder ser tributado. Esse principio deixa claro que ninguém pode ser obrigado a pagar um tributo ou cumprir um dever tributário que não foram criados por lei, por pessoa competente.

O princípio da Legalidade junto ao da segurança jurídica garante tanto ao Estado quanto ao cidadão, contribuinte ou não, uma relação justa e equilibrada, em matéria tributária essa segurança deveria ser absoluta apenas com os dois princípios, mas infelizmente sabemos que não é.

A lei deveria ser clara e específica, trazendo com detalhes quais impostos poderiam ser majorados e para quanto poderia custar, o mandamento o fato temporal e caso haja a inadimplência qual seria a sanção cabível, não basta apenas mencionar a hipótese de incidência ou não e uma fundamentação genérica. Com os itens citados acima podemos fazer a tipificação precisa do tributo para que o fisco possa recolher e fiscalizar adequadamente.

Sobre o tema Roque Antonio Carrazza, faz a seguinte passagem:

(...) o tributo, há de nascer diretamente da lei, não se admitindo, de forma alguma, a delegação ao poder executivo da faculdade de institui-lo, ou mesmo. Aumentá-lo.

A lei, em suma, deve indicar todos os elementos da norma jurídica tributária, inclusive os quantitativos, isto é, aqueles que dizem respeito à base de cálculo e à alíquota da exação. Enfatizamos que somente a lei pode criar o tributo e redimensionar, para mais, o quantum debeatur.[19]

A legalidade garante que o governo não crie tributos ou majore-os de forma discricionária, podendo apenas nos casos previstos expressamente em leis. O direito Tributária neste assunto fixa a caracterização de forma exata e não abre margem para discussão de valores, formas de pagamento e local do pagamento.

O fisco não pode se valer de qualquer omissão ou erro da lei por parte do legislador. Deve aplicar aquilo que está em vigência, ele não tem autonomia para utilizar critérios que beneficiem ou não o contribuinte. Cabe aqui fazer uma pequena comparação do direito tributário com o direito penal feita pelo Roque Antonio Carazza:

Aliás, a tipicidade, no Direito Tributário, é, por assim dizer, mais rigorosa do que no próprio Direito Penal. Neste, a lei confere ao julgador, no momento da imposição da pena, uma considerável dose de subjetivismo. Já, naquele, a lei indica, peremptoriamente, ao seu aplicador, não só o fundamento da decisão, como o critério de decidir e as medidas que está autorizado a adotar, para que a arrecadação do tributo se processe com exatidão[20]

A Fazenda Pública, que é quem exerce o poder do fisco não pode deixar de cobrar créditos tributários, apenas nos casos expressamente autorizados ou se valer do intuito de transação quando quiser. Sua atuação deve ser estritamente dentro da lei, caso contrário ela irá ferir o Princípio da Segurança Jurídica e fugir ao ideal exposto na nossa constituição.

5.1.3. Princípio da Anterioridade

Na continuação dos nossos estudos devemos analisar agora o Princípio da Anterioridade, que estabeleceu como regra a impossibilidade de os tributos retroagirem quanto aos fatos geradores do passado da lei que sejam prejudiciais ao contribuinte.

Para grande parte dos tributos esse princípio é valido, estabelecendo que o tributo apenas pode ser cobrado no exercício fiscal seguinte, daquele em que tiver sido criada a lei que instituiu o tributo. O que vem estampado nos arts. 150, III, b e c, 150, § 1º, e 195, § 6º, da Constituição Federal:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III – cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. 37

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.

Esse princípio é exclusivo do Direito Tributário e garante ao contribuinte que os tributos instituídos ou nele atingidos apenas tenham eficácia no exercício seguinte. Sendo que, o exercício vai do dia 1 de Janeiro e termina dia 31 de dezembro, o que está regulado pela lei 4.320/1964. Ademais, a CF aduz que o imposto deverá ser cobrado apenas 90 dias depois do dia em que o imposto foi instituído, indo de total encontro à segurança jurídica, já que busca dar ao contribuinte garantia e estabilidade de que o tributo não será cobrado de qualquer jeito e em qualquer momento. Dessa forma,, esse prazo de 90 dias impede que o tributo seja instituído em outubro novembro ou dezembro e que já tenha eficácia no exercício financeiro seguinte.

Para Luciano Amaro:

A Constituição exige, como dizíamos, que a lei que crie ou aumente tributo seja anterior ao exercício financeiro em que o tributo será cobrado e, ademais, que se observe a antecedência mínima de noventa dias entre a data de publicação da lei que o instituiu ou aumentou e a data em que passa a aplicar-se. Isso significa que, se o fato a é eleito como tributável por lei publicada em 10 de novembro do ano X., somente a partir de 09 de fevereiro do ano X+1 é que a ocorrência de fatos do tipo a irão gerar obrigação tributária; nesse dia, já terão decorrido noventa dias da publicação e já se estará no exercício seguinte ao da publicação. Se esta ocorrer entre janeiro e 2 de outubro do ano X, ela poderá aplicar-se já no início de janeiro do ano X+1[21]

6. Natureza jurídica da Medida Provisória

Durante muito tempo ocorreram diversos debates para tentar-se concluir qual era a natureza jurídica da Medida Provisória. Muitos autores defenderam que era um ato do governo, outros como ato administrativo com força de lei e tantos outros como lei.

Para muitos que defendem como lei e atos de governo, se baseiam no Princípio da Legalidade, pois a Medida Provisória altera a legislação vigente. Já os que defendem ser um ato administrativo argumentam que fazer Medidas Provisórias é negar o Princípio da Separação dos Poderes e ainda por cima deixam claro que a Medida Provisória tem força de lei e não que seja uma lei.

Aliomar Baleeiro faz uma passagem sobre o tema:

Uma coisa é certa. Medida provisória não é ato irrelevante, nem se equipara, em tese a um simples projeto de lei. Mas outra coisa também é certa. Medida Provisória tampouco é lei. Não foi aprovada pelo poder Legislativo, nada acresce à ordem Jurídica formal e definitivamente. Equiparar Medida Provisória à lei, é transformar decreto em lei, é abalar mortalmente o princípio do Estado de Direito da democracia brasileira.[22]

Roque Antonio Carrazza, ao iniciar seus estudos sobre Medida provisória aduz:

Inicialmente, queremos deixar marcado que medidas provisórias não são leis. São, sim, atos administrativos lato sensu, dotados de alguns atributos da lei, que o presidente da republica pode expedir em casos de relevância e urgência.[23]

Medida Provisória não é lei, já que, se o Congresso Nacional não aprovar, ela é revogada e todos os atos praticados devem ser revistos, assim, não há no que se falar em lei. No caso de ser considerado um ato de governo não está errado, mas esse ato não é definitivo e mais uma vez precisa do Congresso para seguir, portanto, penso que a Medida Provisória é um ato administrativo com força de lei. Ato administrativo, pois vem do Executivo e com força de lei, já que suas “medidas” começam a valer e só precisam do Congresso Nacional para adquirirem o status de Lei.

7. Pressupostos da Medida Provisória

Antes da EC 32/01, o Presidente da República poderia versar sobre qualquer matéria, incluindo a tributária, bastasse que fosse editado sob o caráter de relevância e urgência. Tal resolução vinha no artigo 62 da Constituição Federal que dispunha o seguinte:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias. Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.

Foi justamente por esse motivo que surgiu a EC 32/01 para tentar, de uma vez por todas, parar com os abusos cometidos pelo Executivo, o texto de lei ficou da seguinte forma:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral

b) direito penal, processual penal e processual civil

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º

II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro

III - reservada a lei complementar;

IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.

§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

Roque Antonio Carrazza fez uma brilhante passagem sobre a EC 32/01:

(...) o constituinte derivado, investiu-se das prerrogativas de constituinte originário e sem a menor cerimônia, ”reconstruiu”, a seu talante, a figura da medida provisória.

Para tornar mais atraente a “reforma”, o mesmo constituinte derivado criou pretensos obstáculos às medidas provisórias. Escrevemos pretensos obstáculos porque onde os obstáculos jurídicos, postos pelo constituinte originário, eram totais (v. G a impossibilidade de reedição de medidas provisórias, ainda que por inertia deliberandi do Congresso Nacional) surgiram acanhadas peias que, na real verdade, dilargaram, sensivelmente, o campo de ação destes atos normativos. Foi uma forma ardilosa de, restringindo, ampliar.[24]

O legislador, conforme passagem citada, não resolveu o problema de matéria tributária, ele simplesmente ampliou o poder, pois o artigo somente não poderia instituir os tributos que são reservados a lei complementar, mas com exceção, os impostos previstos nos arts. 153, I, II, IV, e V e 154, II, poderiam ser instituídos sem a observância do Princípio da Anterioridade.

Não fica claro e não é fácil a análise para saber-se quando alguma matéria é de relevância e urgência, ficando praticamente impossível saber em quais medidas não tenham natureza política e que estejam presentes os pressupostos para edição de Medida Provisória.

Para Baleeiro:

(...) As expressões relevância e urgência, quando extraídas do contexto normativo que vem inseridas são conceitos aparentemente abertos, fluidos, imprecisos e obscuros (...)[25]

Após todo o exposto até aqui, analisaremos, por fim, a possibilidade ou não da edição de matéria tributação por meio de Medida Provisória, bem como a atual posição do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

8. Possibilidade da edição de Medida Provisória em Matéria Tributária.

Antes mesmo da Constituição de 88 ou da EC 32/01, a medida provisória já vinha sendo adotada para discutir matéria de ordem tributária, a Emenda veio apenas para ratificar tal uso.

Conforme estudado anteriormente, esse uso desrespeita os princípios constitucionais tributários, bem como a própria Medida Provisória e seus pressupostos. Vamos analisar por partes.

Analisaremos a Medida Provisória e os três princípios basilares do direito tributário: legalidade, segurança jurídica e anterioridade. Claro que estes já foram analisados anteriormente, iremos apenas finalizar o estudo.

8.1. Princípio da Legalidade

O Princípio da Legalidade prevê que nenhum imposto será criado ou majorado senão em virtude de lei. Aqui está consagrada a ideia de que o povo se tributa, por meio dos seus representantes.

Concluímos anteriormente que lei e Medida Provisória são coisas distintas, e que a segunda por mais que tenha força de lei não é lei. Diante de tal afirmação e de acordo com o exposto no parágrafo acima resta claro que a Medida Provisória em matéria tributária fere o Princípio da Legalidade.

Vale citar aqui ensinamentos de Roque Antonio Carrazza sobre o tema:

Todavia, academicamente continuamos a obtemperar que tal Emenda Constitucional, na parte atinente às medidas provisórias, afronta o princípio da legalidade tributária e, por via de consequência, a autonomia e independência do Poder Legislativo. Viola, pois, a cláusula pétrea do art. 60, § 4º, III, da CF, que estabelece que nenhuma emenda constitucional poderá sequer tender a abolir a separação dos Poderes. Como se isso não bastasse, a mesma Emenda Constitucional 32/2001 – sempre no que concerne às medidas provisórias – atropela o direito fundamental dos contribuintes de só serem compelidos a pagar tributos que tenham sido adequadamente “consentidos” por seus representantes imediatos: os legisladores. Invocável, portanto, na espécie, também a cláusula pétrea do art. 60, § 4º, IV, da CF, que veda o amesquinhamento, por meio de emenda constitucional, dos direitos e garantias individuais lato sensu.[26]

Assim, admitir que a Medida Provisória possa discutir matéria tributária seria a mesma coisa que rasgar o Princípio da Legalidade, o Princípio basilar do Direito Tributário.

Outro autor que versa sobre o tema é José Eduardo Soares de Melo, em sua obra Curso de Direito Tributário:

A instituição, majoração e extinção dos tributos (art. 150 I, IIIa e b, da Constituição), bem como os casos de subsídio, isenção, redução de base de calculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições (art 150, § 6) devem ser sempre previstos em “lei”, compreendidos como espécie normativa editada pelo Poder Legislativo (excepcionalmente pelo Poder Executivo, nos casos de medidas provisórias, previstas no art 62 da Constituição) contendo preceitos vinculantes[27]

Da mesma forma que Carrazza, José Melo acredita que sempre deve ser previsto por meio de Lei, sendo excepcionalmente criado pelo Poder Executivo.

8.2. Princípio da Anterioridade

Esse princípio, que também já foi estudado, é conhecido como o da não surpresa e ele estabelece a impossibilidade de o contribuinte ser surpreendido pela criação de um imposto do dia para a noite, evitando o desequilíbrio de suas contas mensais.

Se o princípio estabelece que o contribuinte deve ter um tempo razoável para se ajeitar financeiramente para a cobrança de um novo imposto, o que vamos fazer com os pressupostos da Medida Provisória urgência e relevância?

O próprio Constituição Federal, em seu artigo 62, deixa claro a necessidade de pressupostos para a edição de Medida Provisória. Além do mais, salvo exceção, as Medidas Provisórias, que criem ou majorem tributos, só poderão ser cobradas no próximo exercício financeiro.

Resta claro aqui, uma evidente contradição, matéria tributária não tem caráter urgente e a Medida Provisória deve ter. Só há o pressuposto da urgência quando o congresso não consegue resolver em tempo hábil o procedimento para legislar sobre determinado assunto. O presidente valendo-se disso, edita a Medida Provisória. E como o tributo majorado ou criado só poderá ser criado no exercício seguinte, o que, por si só, exclui de vez a urgência que deveria constar.

Roque Antonio Carrazza aduz sobre o tema:

Amarrada essa insofismável premissa, podemos dizer, sempre com apoio na Constituição, que só há urgência, a autorizar a edição de medidas provisórias, quando, comprovadamente, inexistir tempo hábil para que uma dada matéria, sem grandes e inilidíveis prejuízos à Nação, venha a ser disciplinada por meio de lei ordinária. Ora, é perfeitamente possível, nos termos dos §§ 1º a do art. 64 da CF, aprovar-se uma lei ordinária no prazo de cem dias, contados da apresentação do projeto. Melhor elucidando, estes versículos constitucionais disciplinam o “regime de urgência constitucional”, também chamado “processo legislativo sumário”, pelo qual é dado ao Presidente da República “solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa” (§ 1º), quer privativa, quer comum. Se isto acontecer, a Câmara dos Deputados realizará a deliberação principal (art. 64, caput), em até quarenta e cinco dias, e o Senado da República, a deliberação revisional, no mesmo prazo, sob pena de a proposição ser incluída na “ordem-dodia, sobrestando-se a deliberação quanto aos demais assuntos, para que se ultime a votação” (§ 1º). Havendo, nesta última Casa Legislativa, emendas, deverão ser apreciadas pela Câmara dos Deputados, em até dez dias (§ 2º). Tais prazos, somados, perfazem os retro-aludidos cem dias. Logo, em nosso direito positivo só há urgência se realmente não se puder aguardar cem dias para que uma lei venha aprovada, regulando o assunto. O Judiciário, em última análise, decidirá a respeito[28].

O Princípio da Anterioridade e os pressupostos da Medida Provisória não combinam entre si. Ficando demonstrado, com isso, que a Medida Provisória fere dois princípios basilares do Direito Tributário com a edição de Medida Provisória acerca de matéria tributária.

Aliomar Baleeiro aduz sobre o tema:

Pode-se afirmar, em síntese, como regra geral, que instituir tributos ou aumentá- los não pode ser considerado de urgência e relevância, pois o princípio da anterioridade, genericamente aplicável por determinação constitucional, adia para o exercício subseqüente a eficácia e a aplicação das leis tributárias. Igualmente os tributos, que são exceção à regra da anterioridade (...), e que representam o setor de relevância e da urgência tributária, encontram disciplinação própria e peculiar no Texto Constitucional, totalmente distinta daquela prevista no art. 62, que regula as medidas provisórias[29]

Aliomar também conclui que as palavras relevância e principalmente urgência não combinam com o Princípio da Anterioridade e as principais regras do sistema tributário.

8.3. Princípio da Segurança Jurídica

Por fim resta analisar o Princípio da Segurança Jurídica em confronto com a edição de Medida Provisória.

O princípio tem como objetivo fazer com que a relação do contribuinte ou não, pessoa física ou jurídica, seja estável e que não tenha surpresas permitindo ao cliente saber exatamente o que ele estará pagando.

Ao analisarmos a Medida Provisória fica claro que enquanto o Congresso Nacional não legislar sobre o assunto, a matéria ficará sem segurança nenhuma, pois todo ato praticado durante este período, caso a medida não seja efetivada, passará pelo congresso para saber se será validade ou revogado.

Após essas analises, fica muito claro a impossibilidade de Medida Provisória tratar de matéria tributária. Temos três princípios basilares que estão sendo feridos toda vez que uma medida é criada sobre tributos.

Roque Antonio Carrazza aduz:

(Acerca da legalidade e tributação) Começamos por dizer que as medidas provisórias, embora produzam efeitos imediatos, assim que publicadas, fazem-no de modo reversível e, portanto, precário. Justamente por isso, não podem instituir tributos, já que o assunto vem presidido pelos princípios da segurança jurídica e da não-surpresa.[30]

Contudo, com o advento da Emenda a Constituição n º 32/01 ficou expressamente escrito que Medida Provisória poderia sim legislar sobre matéria tributária.

Para Carrazza, além dos argumentos já citados o artigo 150, I da CF, exige que os tributos sejam criados por meio de lei. Ele também concorda com o fato de Medida Provisoria não pode ser lei e, portanto, não pode produzir efeito de lei enquanto não aprovada pelo Congresso, devendo ser observado o Princípio da Anterioridade e da Segurança Jurídica.

9. Entendimento dos Tribunais Superiores

Após todo o estudado até aqui, devemos mostrar agora como nossos tribunais entendem os doutrinadores e a legislação acerca da Medida Provisória em matéria tributária.

TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 11639120094047003 PR 0001163-91.2009.404.7003 (TRF-4)

Data de publicação: 15/12/2010

Ementa: TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO DE DÉBITO. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO EXPRESSO DE RENÚNCIA. COMPENSAÇÃO INDEFERIDA. MULTA ISOLADA. ART. 18 DA LEI 10.833 /03. ELETROBRÁS. CRÉDITOS NÃO ADMINISTRADOS PELA SRF. MEDIDA PROVISÓRIA E MATÉRIA TRIBUTÁRIA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. ART. 106, II, C DO CTN. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. A exigência de expressa renúncia ao direito no qual se funda a ação no caso de adesão a regime de parcelamento, como condição para a extinção do processo com resolução do mérito, já se encontra assentada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. O motivo determinante para a imposição da sanção foi a compensação realizada com a utilização de crédito de natureza não-tributária, para a qual é cabível, por previsão legal, exigência da multa isolada de 75%, sendo impingida a multa de 150% quando caracterizado "evidente intuito de fraude" na compensação. 3. Mesmo tendo a Administração procedido à desclassificação da infração, afastando a duplicação da multa, permaneceu hígida a causa que ensejou a aplicação da penalidade. 4. O empréstimo compulsório à ELETROBRÁS, criado pela Lei nº 4.156 /62, e regulamentado pelo Decreto nº 68.419 /71, possui procedimento de restituição específico, cuja responsável é a Eletrobrás (artigo 66). 5. As medidas provisórias constituem a via adequada para a instituição de tributos porque possuem força de lei, conforme reiterados precedentes do STF e a nova redação do artigo 62 da CF/88, oriunda da EC 32 /2001.6. Se tanto na vigência da lei revogada, quanto na atualmente em vigor, o fato perpretado está subsumido na hipótese de aplicação da multa isolada de 75%, não há que se falar em superveniência de lei mais benéfica.7. A multa aplicada com fundamento no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430 /96 não tem caráter confiscatório nem ofende o princípio da proporcionalidade, atendendo às suas finalidades educativas...

Conforme o julgado exposto, principalmente a parte em negrito, resta demonstrado que a jurisprudência brasileira concretizou a ideia de que Medida Provisória pode instituir ou majorar imposto. O que não fica claro é o porquê desse entendimento, provavelmente pode ser por um viés histórico ou simplesmente por estar escrito na lei.

Segue exemplos de outros julgados pelo Brasil:

TRF-5 - Embargos de Declaração na Apelação Mandado Segurança AMS 98113 CE 0002409102006405810001 (TRF-5)

Data de publicação: 26/03/2010

Ementa: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. MEDIDA PROVISÓRIA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Embargos de Declaração no qual a Impetrante alega que o Acórdão incorreu em vício ao estabelecer a prescrição quinquenal uma vez que o fato gerador da obrigação tributária ocorreu antes da entrada em vigor da Lei Complr nº 118/2005. Aduz, ainda, que o acórdão deixou de apreciar a incompatibilidade do caráter de relevância e urgência na utilização de Medidas Provisórias em matéria tributária. Suscita, igualmente, a ocorrência de contradição no tocante a combinação entre a súmula 213 do STJ e 269 e 271, do STF, que versam acerca de mandado de segurança em matéria tributária. 2. Já a Fazenda Nacional apontou vício no tocante a possibilidade da impetração de mandado de segurança em matéria tributária. 3. De fato, o recolhimento indevido foi efetuado antes da vigência da Lei Complementar nº 118 /05. Portanto, deve incidir a antiga tese dos "cinco anos mais cinco", que se aplicava aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Assim, apenas os recolhimentos efetuados há mais de dez anos, contados da propositura da ação (17/04/2006), encontram-se fulminados pela prescrição. Precedente do STJ em seara de Recurso Repetitivo: REsp 1002932/SP. 4. No tocante à incompatibilidade do caráter de relevância e urgência na utilização de Medidas Provisórias em matéria tributária, o Pretório Excelso já unificou o entendimento acerca da sua idoneidade. 5. Quanto à possibilidade de compensação tributária através de mandado de segurança, merece ser provida a arguição, de ambas as partes, quanto à apontada contradição no julgado. 6. Através da súmula nº 213, o colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de ser permitida a declaração da compensação tributária via mandado de segurança. 7. Remanesce ao Fisco o poder de fiscalização das importâncias...

No entanto, o Ministro Celso de Melo em um de seus julgados deixa claro ser incompatível a edição de Medida Provisória sobre matéria tributária, mas ele julga de forma similar aos demais pelo motivo de o tema estar pacificado.

Recurso Extraordinário 473182 / SP – São Paulo, com julgamento no dia 16/12/2005: “Decisão: (...) Nem se diga, finalmente, como alegam algumas empresas contribuintes, que não se revelaria lícito veicular a instituição e/ou a majoração de tributos mediante edição de medida provisória, considerados os princípios da legalidade estrita em matéria tributária e da reserva de lei em sentido formal. Sempre sustentei, em decisões anteriores à promulgação da EC nº 32/2001 - que introduziu substanciais alterações no art. 62 da Carta Política - que a criação de novos tributos e a majoração de tributos já existentes constituem matérias inteiramente sujeitas ao domínio normativo da lei em sentido formal, regendo-se, em seu processo de positivação, pelo princípio da reserva de parlamento (J. J. GOMES CANOTILHO,"Direito Constitucional e Teoria da Constituição", p. 636, item n. 4, 1998, Almedina), vedada, em conseqüência, a possibilidade de ingerência normativa do Chefe do Poder Executivo no tratamento unilateral de uma questão, que, historicamente, por razões de garantia política dos cidadãos e de segurança jurídica dos contribuintes, sempre se reservou, nos regimes democráticos, à apreciação soberana dos corpos parlamentares ("no taxation without representation") (...)”.

Nessa decisão, o ministro vai de encontro a praticamente todo o estudo feito até aqui, que a instituição ou majoração de tributos deve ser feito por lei e que a edição de Medida Provisória em matéria tributária não preenche o estabelecido pelo Princípio da Legalidade na esfera tributária.

(...) Cabe referir, neste ponto, a valiosa opinião doutrinária de PAULO DE BARROS CARVALHO ("Curso de Direito Tributário", p. 57, 4ª ed., 1991, Saraiva); ROQUE ANTONIO CARRAZZA ("Curso de Direito Constitucional Tributário", p. 187/197, 11ª ed., Malheiros); MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI ("Medidas Provisórias - Sua absoluta inadequação à 61 instituição e majoração de tributos", in RDT 45/130-142); SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO ("Curso de Direito Tributário Brasileiro", p. 223, item n. 6.16, 1999, Forense); KIYOSHI HARADA ("Direito Financeiro e Tributário", p. 203, 4ª ed., 1998, Atlas); SIDNEY SOUZA CRUZ ("Matéria Tributária e Medida Provisória", vol. 54/23-34, 33, RDT); FERNANDO FACURY SCAFF ("Aumento de Tributos por Medidas Provisórias","in"Repertório IOB de Jurisprudência, p. 68/67); AMÉRICO MASSET LACOMBE ("Medidas Provisórias","in"Direito Administrativo e Constitucional, vol. 2/111-126, 121- 122, 1997, Malheiros); ALEXANDRE BARROS CASTRO, ("As Medidas Provisórias no Direito Tributário Brasileiro","in"Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, n. 25/98-109); CARLOS ALBERTO DE ASSIS SANTOS, ("A Medida Provisória e o Direito Tributário","in"Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, n. 22/96-125); MICHEL TEMER ("Elementos de Direito Constitucional", p. 152, item n. 9, 14ª ed., Malheiros); IVO DANTAS ("Aspectos Jurídicos das Medidas Provisórias", p. 132/145, 3ª ed., 1997, Brasília Jurídica); ALEXANDRE DE MORAES ("Direito Constitucional", p. 523, 6ª ed., 1999, Atlas); HUMBERTO BERGMANN ÁVILA ("Medida Provisória na Constituição de 1988", p. 125/128, item n. 6.3, 1997, Fabris Editor); CELSO RIBEIRO BASTOS ("Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário", p. 111/112 e 171, 1998, 6ª ed., Saraiva); LÚCIA VALLE FIGUEIREDO ("Curso de Direito Administrativo", p. 65, item n. 6, 3ª ed., 1998, Malheiros); AIRES BARRETO ("Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais", p. 139, item n. 2.1, 2ª ed., 1998, Max Limonad); JOSÉ AFONSO DA SILVA (Curso de Direito Constitucional Positivo", p. 504, item n. 13, 10ª ed., 1995, Malheiros, v. G.), cujo magistério não admite a utilização da medida provisória como instrumento constitucionalmente idôneo de criação e/ou de majoração de tributos, exceto - como sustentam alguns desses ilustres autores - se ocorrerem situações de absoluta excepcionalidade, como o estado de guerra externa ou o de calamidade pública. Ocorre, no entanto, que a jurisprudência plenária do Supremo Tribunal Federal - reiterando entendimento que já expressara sob a égide da Carta Política de 1969, em tema de decreto-lei (RTJ 107/403 - RTJ 107/408) - culminou por reconhecer a possibilidade jurídico-constitucional de o Presidente da República, mediante edição de medida provisória, instituir e/ou majorar tributos (RTJ 143/684 - RTJ 166/102). Desse modo, e considerando a orientação jurisprudencial firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a ela devo submeter-me, não obstante as longas razões, que, em sentido contrário, expus no julgamento do RE 239.286/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO. (...)

O ministro citou diversos autores e deixou muito claro que a não consonância com a posição do STF, porém, pelo motivo já mencionado acima, o ministro decidiu de maneira contrária a sua convicção.

Poderíamos escrever diversas páginas sobre julgados que conferem poder de lei a Medida Provisória e autorizam a edição delas em matéria tributária, mas pelos exemplos citados, fica claro que o entendimento é pacificado em todas as instancias e tribunais, o que não deveria ocorrer.

10. Conclusão

No presente trabalho apresentamos a divisão e criação dos três poderes, passamos pelo Decreto-lei até chegarmos na Medida Provisória passando pelo Direito Italiano e Americano, para finalmente chegarmos na MP e suas especificações na atual Constituição brasileira.

Após apresentarmos os princípios tributários ficou muito claro que deveria ser impossível a edição de Matéria tributária por meio de MP. O princípio da legalidade é claramente ferido pois por ele fica garantido que nenhum tributo será criado que não seja por meio de lei, já sabemos e demonstramos o porque de Medida provisória não ser lei.

O principio da anterioridade garante para os contribuintes que todo tributo criado não os surpreenda do dia para noite, precisando ter um período mínimo de não cobrança para que a população se prepare financeiramente para ele. Se um tributo não pode ser cobrado do dia para a noite e a Medida provisória tem que apresentar os pressupostos de urgência e relevância, como podemos majorar um imposto em apenas um dia, uma vez que a Medida Provisória, após sua aprovação, começa a vigorar imediatamente?

O trabalho demonstra claramente o antagonismo entre Anterioridade e os Pressupostos da MP, deixando claro que caso seja utilizada a MP para discutir Matéria tributária estaremos indo contra vários princípios da constituição.

Por fim, analisamos o principio da segurança jurídica que deve dar estabilidade ao contribuinte, garantindo a ele, saber exatamente o que está sendo cobrado e o que ele está pagando. Ora, se criamos um tributo do dia para a noite, que não obedece outros princípios da CF e começa a vigorar no dia de sua publicação o que aconteceria com o dinheiro arrecadado caso a MP não fosse aprovada e se transformasse em lei? Voltaria para seus contribuintes retroativamente? Seriam seus atos validados e o dinheiro ficaria para o governo?

Perguntas como essa deixam claro que a segurança jurídica é inexistente nesse caso, ficando demonstrado que mais um principio fora desrespeitado por meio do instituto da MP.

Deixamos muito claro, ao longo do trabalho, que a Medida Provisória que versar sobre matéria tributária não estará em conformidade com estes princípios, apenas com o artigo de lei, que deveria ser inconstitucional, mas não é. Hoje em dia os tribunais estão pacificados, o que é uma pena, pois deveria haver um grande debate sobre o tema para por fim fazer-se o certo, declarar a impossibilidade de edição de Medida Provisória em Matéria Tributária, deixando para o legislativo, única e exclusivamente versar sobre o tema por meio de Leis e não por institutos que possuam apenas força de lei.

11. Referências bibliográficas

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007.

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional / Luiz Alberto David Araújo, Vidal Serrano Nunes Junior. – 20. Ed. Ver., atual. Até a EC 90 de 15 de setembro de 2015. – São Paulo: editora Verbatim, 2016.

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

CANOTILHO, J. J. Gomes, direito constitucional e teoria da constituição, Coimbra, Livraria Almedina, 2000.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2004.

LACOMBE, Américo Lourenço Masset. Princípios Constitucionais Tributários. São Paulo: Malheiros, 1996.

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MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes/ Montesquieu; introdução, tradução e notas de Pedro Vieira Mota – 9 ed. – São Paulo: Saraiva 2008.

SAMPAIO, Marco Aurélio. A Medida Provisória no Presidencialismo Brasileiro, São Paulo, Malheiros Editores ltda.


[1] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes/ Montesquieu; introdução, tradução e notas de Pedro Vieira Mota – 9 ed. – São Paulo: Saraiva 2008, página 25.

[2] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes/ Montesquieu; introdução, tradução e notas de Pedro Vieira Mota – 9 ed. – São Paulo: Saraiva 2008, página 26.

[3] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional / Luiz Alberto David Araújo; Vidal Serrano Nunes Junior. – 20. Ed. Ver., atual. Até a EC 90 de 15 de setembro de 2015. – São Paulo: editora Verbatim, 2016, página 83

[4] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional / Luiz Alberto David Araújo, Vidal Serrano Nunes Junior. – 20. Ed. Ver., atual. Até a EC 90 de 15 de setembro de 2015. – São Paulo: editora Verbatim, 2016, página 388

[5] ARAUJO, Luiz Alberto David;NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional / Luiz Alberto David Araújo, Vidal Serrano Nunes Junior. – 20. Ed. Ver., atual. Até a EC 90 de 15 de setembro de 2015. – São Paulo: editora Verbatim, 2016, página 390

[6] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional / Luiz Alberto David Araújo, Vidal Serrano Nunes Junior. – 20. Ed. Ver., atual. Até a EC 90 de 15 de setembro de 2015. – São Paulo: editora Verbatim, 2016, página 391

[7] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional / Luiz Alberto David Araújo, Vidal Serrano Nunes Junior. – 20. Ed. Ver., atual. Até a EC 90 de 15 de setembro de 2015. – São Paulo: editora Verbatim, 2016, página 393

[8] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes/ Montesquieu; introdução, tradução e notas de Pedro Vieira Mota – 9 ed. – São Paulo: Saraiva 2008, página 81.

[9] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes/ Montesquieu; introdução, tradução e notas de Pedro Vieira Mota – 9 ed. – São Paulo: Saraiva 2008, página 85.

[10] SAMPAIO, Marco Aurélio. A Medida Provisória no Presidencialismo Brasileiro, São Paulo, Malheiros Editores ltda. Página 159, citação à obra de Argelina Cheibub Figueiredo e Fernando Limongi, executivo e legislativo na nova ordem constitucional.

[11] SAMPAIO, Marco Aurélio. A Medida Provisória no Presidencialismo Brasileiro, São Paulo, Malheiros Editores ltda. Página 41.

[12] SAMPAIO, Marco Aurélio. A Medida Provisória no Presidencialismo Brasileiro, São Paulo, Malheiros Editores ltda. Página 42.

[13] SAMPAIO, Marco Aurélio. A Medida Provisória no Presidencialismo Brasileiro, São Paulo, Malheiros Editores ltda. Página 127.

[14] SAMPAIO, Marco Aurélio. A Medida Provisória no Presidencialismo Brasileiro, São Paulo, Malheiros Editores ltda. Página 131.

[15] LACOMBE, Américo Lourenço Masset. Princípios Constitucionais Tributários. São Paulo: Malheiros, 1996. P. 50

[16] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2004. P.483

[17] CANOTILHO, J. J. Gomes, direito constitucional e teoria da constituição, Coimbra, Livraria Almedina, 2000, página 256.

[18] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2015. P.280

[19] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2015. P.284

[20] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2015. P.244

[21] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 121

[22] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010. P. 62

[23] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2015. P.313

[24] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2015. P.317

[25] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010. P. 55

[26] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2015. P.317

[27]Melo, José Eduardo Soares de, Curso de direito tributário- 10 edição- São Paulo: Dialética, 2012, página 19.

[28] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2015. P.319

[29] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010. P. 57

[30] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2015. P.325

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